Aksjeloven § 3-8 – Unntak for avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet

Som hovedregel skal avtaler mellom aksjeselskap og aksjeeier mv inngås i tråd med saksbehandlingsreglene i § 3-8. Det er imidlertid praktisk viktige unntak fra denne hovedregelen, noe denne artikkelen går nærmere inn på.

Del

Etter gjeldende bestemmelse i § 3-8 er en avtale mellom et aksjeselskap og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tiendedel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen, aksjeloven § 3-8 første ledd.

Tilsvarende gjelder om avtalen inngås med noen av de nevntes nærstående eller som opptrer etter avtale med eller i forståelse med noen av disse, jf fjerde ledd. 

Næringsdepartementet fremla i juni 2019 forslag til enkelte endringer i aksjeloven § 3-8. Forslaget er for tiden til behandling i Stortinget. Unntaket for avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet er imidlertid foreslått videreført i departementets lovforslag. Det er dette unntaket som er temaet for denne artikkelen.

Aksjeloven § 3-8 lyder slik:

Ǥ 3-8. Avtaler med aksjeeiere eller medlemmer av selskapets ledelse mv.

(1) En avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder er ikke bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen. Dette gjelder ikke:

  1. avtale inngått i samsvar med reglene i § 2-4, jf § 2-6, og § 10-2,
  2. avtale om lønn og godtgjørelse til daglig leder og avtale som nevnt i § 6-10,
  3. avtale om overdragelse av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering 
  4. avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler,
  5. avtale der selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør mindre enn 50 000 kroner, og som er godkjent av styret,
  6. avtale som omfattes av § 8-7 tredje ledd første punktum nr. 2 og 3, jf. annet punktum, dersom morselskapet eller den juridiske personen eier samtlige aksjer i selskapet,
  7. avtale inngått i samsvar med reglene gitt i eller i medhold av § 8-10.


(2) Styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter reglene i § 2-6 første og annet ledd. Redegjørelsen skal inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. Redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen, og den skal uten opphold meldes til Foretaksregisteret.

(3) Oppfyllelse i henhold til avtale som ikke binder selskapet, skal tilbakeføres. § 3-7 annet ledd gjelder tilsvarende.

(4) Første til tredje ledd gjelder tilsvarende når avtalen er inngått med en nærstående til en aksjeeier eller en nærstående til en aksjeeiers morselskap, eller med noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med noen som nevnt i første ledd.»

Det er som vi ser i bestemmelsens første ledd nr. 4 gjort unntak fra de særskilte saksbehandlingsreglene i § 3-8 for avtale «som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler».

I Regnskap Norge sin fagsupport mottar vi relativt ofte henvendelser fra medlemmer som er usikre på rekkevidden av spesielt dette unntaket i konkrete saker. I det følgende skal vi se nærmere på hvilke vurderinger som må gjøres for å avgjøre om dette unntaket vil kunne komme til anvendelse i et konkret tilfelle.

Det ligger i sakens natur at dette må vurderes konkret relatert til det aktuelle selskapets virksomhet og forretningsdrift, og også langt på vei fordrer at en foretar skjønnsmessige vurderinger. Bestemmelsens forarbeider kan imidlertid bidra til å gjøre det litt klarere hvordan dette unntaket skal praktiseres. Når en skal avgjøre hvorvidt en avtale fordrer at en anvender de særskilte saksbehandlingsreglene ved inngåelse av en avtale, er det også greit å ha de viktigste hensynene bak hovedregelen i mente; nemlig å ivareta interessene til (minoritets)aksjeeierne og særlig selskapets kreditorer. Offentliggjøring av en redegjørelse for slike avtaler sikrer også åpenhet rundt disposisjoner som kan være egnet til å svekke de nevnte aktørenes interesser, samt gjøre det vanskeligere å skjule misbruk fra personer som innehar ledende roller i selskapet.

Krav til likevekt i avtaleforholdet

I Prop. 135L (2008-2009)) Forslag til enkelte endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven foreslår departementet noe justering av lovteksten vedrørende unntaket i første ledd nr. 4, ved at det nå foreslås følgende ordlyd:

«avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og som er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper

Dette er en litt annen formulering enn etter den gjeldende bestemmelsen i § 3-8, uten at det av den grunn er tilsiktet noen realitetsendring i forhold til någjeldende ordlyd. Formålet er å ytterligere klargjøre når unntaket kommer til anvendelse. Departementet uttaler i forarbeidene at dette skal tolkes slik at det ligger et krav om at det skal være likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelse og vilkår ellers. Avtalen skal ikke innebære en helt eller delvis ensidig overføring fra selskapet til avtalemotparten. De fremholdt også at kravet til vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper må vurderes ut fra hva som er den forretningsmessig begrunnelsen for den aktuelle avtalen, og avtalen må forutsetningsvis skje til markedsverdi. Hvorvidt avtalen er forretningsmessig begrunnet, må blant annet vurderes på bakgrunn av behovet selskapet har for å inngå avtalen, og om avtalen totalt sett er inngått i selskapets interesse. En avtale som reelt sett innebærer en tapping av selskapet fordi det foreligger en særlig risiko for at avtalemotparten for eksempel ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser etter avtalen, eller at avtalen på annen måte ikke er i selskapets interesse, vil kunne være i strid med vilkåret om forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Selskapets vanlige virksomhet

Vilkåret om at avtalen må inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet er nærmere drøftet i Ot. Prp. Nr. 55 (2005-2006). I og med at det ikke er tilsiktet noen endring av dette vilkåret i forbindelse med endringer som ellers er foreslått i § 3-8, vil uttalelsene om forståelsen i de tidligere forarbeidene på dette punktet fortsatt gi veiledning også etter at ny § 3-8 eventuelt blir vedtatt.

I Ot. Prp. Nr. 55 (2005-2006) uttalte departementet følgende:

«Unntaksbestemmelsen har stor praktisk betydning. Departementet er derfor enig med de av høringsinstansene som har påpekt dette, at det kan være behov for en klargjøring. Departementet ser også behov for at unntaksbestemmelsen i størst mulig grad fanger opp slike avtaler som fremstår som ordinære og uproblematiske, og der hensynene bak bestemmelsen i mindre grad slår til. Som nevnt under punkt 6.4.1 bør man søke å unngå at bestemmelsen vanskeliggjør gjennomføringen av legitime transaksjoner.

På den annen side er det vanskelig å utforme en lovtekst som treffer helt presist i forhold til dette siktemålet. Uansett hvordan man utformer en slik bestemmelse må avgrensingen langt på vei foretas etter et konkret skjønn, og det nærmere innholdet av bestemmelsen må utvikles gjennom praksis.

Departementet forstår høringsinstansene slik at det først og fremst gjør seg gjeldende usikkerhet om i hvilken grad begrepet «forretningsavtaler» innebærer en begrensning. Advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co. reiser dessuten spørsmål om unntaket «kun omfatter avtaler som utgjør selskapets kjernevirksomhet (bilfabrikken selger biler) eller om det også omfatter avtaler som ethvert selskap normalt inngår (avtale om leie av kontorlokaler, regnskapstjenester etc.)».

Departementet ser at utformingen av § 3-8 første ledd annet punktum nr. 3 gjør at det kan reises tvil om dette spørsmålet. Etter departementets syn taler gode grunner for at også andre ordinære avtaler enn de som har å gjøre med selskapets kjernevirksomhet, omfattes av unntaket. Departementet foreslår en viss omformulering av bestemmelsen med sikte på å klargjøre at slike avtaler omfattes av unntaket. … Ordlyden foreslås etter dette endret til «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet».  .. Med denne ordlyden tar departementet sikte på at vanlige avtaler som selskapet har behov for å inngå for å kunne utøve sin virksomhet, skal være omfattet av unntaksbestemmelsen. Det stilles dermed ikke noe krav om at avtalen knytter seg direkte til selskapets kjernevirksomhet. Departementet legger etter dette til grunn at de eksempler som er nevnt i høringsuttalelsen fra advokatfirmaet Wikborg, Rein & Co, vil falle inn under unntaket. Forutsetningen er som etter nåværende lov at avtalen inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler. Denne vesentlige forutsetningen gjør at departementet ikke ser noen avgjørende innvendinger mot å la unntaksbestemmelsen få et nokså vidt virkeområde.»

Som vi ser er det ikke avgjørende om avtalen har å gjøre med selskapets kjernevirksomhet. Det sentrale ved vurderingen er om dette kan sies å være en vanlig avtale som selskapet har behov for å inngå for å kunne utøve sin virksomhet, og det er forutsatt at unntaket skal ha et nokså vidt virkeområde. I praksis har vi det inntrykk at bestemmelsen lett fortolkes strengere enn lovgiver har forutsatt, slik at det utarbeides flere redegjørelser og revisorbekreftelser enn hva loven strengt tatt krever.

Virkning at saksbehandlingsreglene ikke er fulgt

Det følger av § 3-8 første ledd at avtaler som i strid med § 3-8 ikke er godkjent av generalforsamlingen, ikke vil være bindende for selskapet. Det vil imidlertid ikke medføre ugyldighet at kravet til utarbeidelse av redegjørelse og melding til Foretaksregisteret ikke er etterlevet.

I rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at manglende formell godkjennelse i generalforsamlingen ikke uten videre fører til at selskapet kan påberope seg at avtalen er ugyldig. Her kan forhold som tilsier at avtalen uansett ville blitt gjennomført uavhengig av om den formelle godkjenningen mangler, typisk fordi samme person har full kontroll ved både å være eneaksjonær, daglig leder og styreformann i selskapet, medføre at selskapet likevel er bundet av avtalen. Dette er lagt til grunn i to dommer avsagt av lagmannsretten.    

Den ene dommen gjaldt erstatningskrav mot en styreleder etter konkurs i et selskap som forhandlet snøscooterpulker (LH-2018-025384. Hålogaland lagmannsrett)

Før konkursen hadde styreleder kjøpt 155 snøscooterpulker av eget selskap. Konkursboet hevdet at prisen på pulkene var for lav, og krevde omstøtelse jf. dekningsloven § 5-9. alternativt erstatning til med grunnlag i aksjeloven § 3-8 og § 3-7. Lagmannsretten kom til at disposisjonen ikke kunne omstøtes og at den heller ikke utløste erstatningsplikt.

Det var ikke omtvistet at ikke noen av unntakene i § 3-8 kom til anvendelse, og at saksbehandlingsreglene etter denne bestemmelsen derfor skulle ha vært fulgt. Spørsmålet var imidlertid hvilke konsekvenser manglende etterlevelse av bestemmelsen her skulle få.

Selv om avtalen om kjøp av pulker, formelt sett, ikke ble fremlagt for generalforsamlingen for godkjennelse slik aksjeloven krever, la lagmannsretten til grunn at dette ikke automatisk skulle føre til ugyldighet. Som illustrasjon viste retten til en dom (LG-2017-122024), som gjaldt et selskaps krav om tilbakebetaling av leie for en firmahytte. I denne saken var leieavtalen formelt sett ikke fremlagt til godkjenning på selskapets generalforsamling, men hadde blitt lagt frem på et styremøte hvor samtlige aksjeeiere, styreleder og daglig leder var til stede. Gulating lagmannsrett la til grunn at en eventuell senere foreleggelse av leieavtalen for de samme deltagerne, men da formelt sett som generalforsamling, ville hatt det samme utfall. I en slik situasjon måtte styremøtet anses som en «implisitt godkjenning av selskapets generalforsamling.»

I dommen som gjaldt snøscooterpulkene var A eneaksjonær, styreleder og daglig leder i selskapet da salget av pulkene fant sted. Retten mente det da ikke var noen grunn til å anta at salget ikke ville ha blitt gjennomført dersom A hadde fulgt aksjelovens bestemmelser om innkalling til, og avholdelse av, generalforsamling i selskapet. Manglende formell godkjenning fra generalforsamlingen innebar derfor ikke ugyldighet.

Eksempler fra Regnskap Norges fagsupport

Kjøp av varebil fra daglig leder - rørleggervirksomhet

Spørsmål:
Vi fører regnskap for en rørleggervirksomhet som vurdere å kjøpe en varebil fra daglig leder i virksomheten. Kommer en slik avtale inn under bestemmelsen i aksjeloven § 3-8 slik at det må lages redegjørelse for avtalen som i så fall må bekreftes av revisor og godkjennes av generalforsamlingen?

Svar:
Dersom rørleggervirksomheten har et reelt behov for å anskaffe en varebil til bruk i driften og avtalen dermed ivaretar selskapets interesse, mener jeg det normalt ikke vil være behov for å følge saksbehandlingsreglene i § 3-8 i et tilfelle som dette. Dette gjelder selv om bilen kjøpes fra en som inngår i personkretsen som omfattes av bestemmelsen. En slik anskaffelse vil normalt bli ansett som en avtale inngått «som ledd i selskapets vanlige virksomhet», fordi en rørleggerbedrift vanligvis må forutsettes å ha behov for en slik bil i driften.

Det er i så fall en forutsetning at avtalen baseres på vanlige forretningsmessige vilkår. Det vil si at pris og andre vilkår som følger av avtalen må tilsvare hva som ville vært avtalt mellom uavhengige parter.

Jeg anbefaler at det innhentes takst på bilen slik at en kan dokumentere at dette vilkåret er oppfylt. Dette kan også være greit å kunne ha som dokumentasjon dersom skattemyndigheten skulle ha spørsmål knyttet til den avtalte prisen. 

Kjøp av kunstverk fra aksjonær

Spørsmål:
Vår kunde er et aksjeselskap som driver tannlegevirksomhet. Selskapet ønsker å kjøpe et maleri signert en kjent kunstner fra en av tannlegene som også er aksjonær i selskapet. Maleriet har de tenkt skal henge på venteværelset til glede for pasientene. De har innhentet takst fra et anerkjent kunstgalleri, som har vurdert prisen til kr 400 000.

Daglig leder i selskapet mener det ikke er nødvendig å få avtalen godkjent av generalforsamlingen fordi det er vanlig at et tannlegekontor har utsmykning av venteværelset, samt at prisen selskapet skal betale tilsvarer dokumentert markedsverdi. Hva mener dere?

Svar:
Vi legger til grunn at den prisen man har kommet frem til tilsvarer hva selger kunne oppnådd ved å selge maleriet på det åpne marked. Det avgjørende vil i så fall være om dette er en avtale som kan sies å være inngått som ledd i selskapets vanlige virksomhet.

Selv om det ikke er uvanlig at et venteværelse utstyres med en viss utsmykning, vil jeg anta at innkjøp av et såpass kostbart kunstverk ikke kan sies å være vanlig utsmykning på et tannlegekontor, og da heller ikke vil være en avtale som inngås som ledd i tannlegekontorets «vanlige virksomhet».

Her er det også nærliggende å sette spørsmålstegn ved om avtalen er i selskapets interesse, eller om det først og fremst er å hjelpe aksjonæren til å frigjøre midler som har vært motivet for avtalen.

Ved vurdering av om avtalen som inngås er i selskapets interesse, er det relevant også å se hen til selskapets økonomiske stilling før og etter en eventuell gjennomføring av avtalen, jf aksjeloven §3-4 om krav til forsvarlig egenkapital og likviditet ut fra risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet.

Vår konklusjon er at en avtale slik du beskriver normalt vil måtte inngås i samsvar med saksbehandlingsreglene i § 3-8.   

Leie av fritidsbolig fra aksjonær

Spørsmål:
A er eneaksjonær og daglig leder i et grossistselskap i Oslo, som driver med salg av maskiner og utstyr. Selskapet har 22 ansatte. Vi har fått en henvendelse fra A som vurdere å leie ut sin private fritidsbolig til selskapet, slik at denne kan benyttes som rimelig velferdsgode for de ansatte. Hytta ligger i Hemsedal og vil være godt egnet til et slikt formål. Trenger selskapet å følge saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 3-8 i dette tilfellet?

Svar:
Jeg forutsetter at hytta vil bli benyttet slik skattereglene for rimelige velferdsgoder forutsetter, og at leieprisen som avtales tilsvarer hva som ville vært avtalt mellom uavhengige parter med hensyn til leiepris og øvrige vilkår. Selskapets ledelse har ansvar for å vurdere konkret om avtalen eventuelt er i selskapets interesse. Ved vurdering av om avtalen som inngås er i selskapets interesse, er det relevant også å se hen til avtalens betydning for selskapets økonomiske stilling, jf aksjeloven § 3-4 om krav til forsvarlig egenkapital og likviditet ut fra risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet.

Forutsatt at avtalen kan sies å være inngått som ledd i selskapets «vanlige virksomhet» vil en, gitt de nevnte forutsetninger, ikke trenge å følge saksbehandlingsreglene i § 3-8 ved inngåelse av leieavtalen. At en slik type avtale kan vurderes å være innenfor selskapets vanlige virksomhet er dom avsagt av Gulating lagmannsrett 25. januar 2018 et eksempel på. Dommen omhandler et tilfelle hvor et selskap hadde leid hytte fra et nærstående selskap. Når det gjaldt hvorvidt avtale om leie av hytte med sikte på å etablere en firmahytteordning kom inn under unntaket i § 3-8 fjerde ledd uttales det i dommen følgende:

«Uavhengig av drøftelsen ovenfor, vil lagmannsretten bemerke at den også anser at inngåelse av en slik leieavtale som ledd i etableringen av en firmahytteordning for de ansatte, ligger innenfor det som må anses som en vanlig forretningsmessig avtale for selskapet, jf aksjeloven § 3-8 første ledd nr 4. Herunder finner lagmannsretten det mest sannsynlig at det dreier seg om en reell firmahytteetablering og ikke en tapping av selskapet slik som hevdet av ankende part. X forklarte for lagmannsretten at arrangementet kom i stand som et velferdstiltak først og fremst for de utenlandske arbeidstakerne i selskapet, idet disse hadde fått tilbud om overgang til en konkurrerende bedrift med lignende ordninger. Basert på dette, sammenholdt med at det på dette tidspunktet var mangel på gode tømrere i arbeidsmarkedet, ble tiltaket etablert ut ifra den motivasjon, og med det formål å beholde disse arbeidstakerne i selskapet.»

Aktuelle kurs

Aktuelle kurs