Den vanskelige oppsigelsen

– Som arbeidsgiver må man være tydelig og konsekvent på hva en oppsigelse skyldes, sier advokat Ole André Oftebro. Her forteller han om noen av de vanligste fellene ved oppsigelser.

– Sett fra arbeidsgivers side, er det viktigste ved en oppsigelse at man velger riktig spor og så holder seg til det, sier Ole André Oftebro. Han er advokat og partner i advokatfirmaet Ræder, og leder selskapets faggruppe innen arbeidsrett.

– En vanlig feil arbeidsgivere gjør, er å gi de ansatte en uklar eller juridisk uholdbar forklaring på hvorfor selskapet finner det nødvendig å gå til oppsigelse. Det må være konsekvens mellom hva selskapet sier og hva det gjør, sier han.

De to «sporene»

Oftebro forklarer at det i hovedsak er to «spor», eller bakenforliggende forhold, som definerer prosessen arbeidsgiver må følge: Arbeidstakers forhold eller arbeidsgivers forhold.

Førstnevnte handler for eksempel om saker hvor en ansatt har levert svake arbeidsprestasjoner, gjort seg skyldig i pliktbrudd av mer eller mindre alvorlig grad, eller det er gjentagende, mindre forhold som ikke bedrer seg. Det kan også handle om ubehagelig oppførsel av ulike slag.

Sistnevnte gjelder tilfeller hvor det er forhold ved driften som gjør det nødvendig eller ønskelig å omorganisere. Da snakker vi om tiltak som rasjonalisering og nedbemanninger, eller automatisering av arbeidsoppgaver som kan gjøre driften mer effektiv.

Hensynet til bedriften

– Arbeidsmiljøloven beskytter arbeidstaker, men bedrifter som ønsker å ty til nedbemanninger på grunn av arbeidsgivers forhold, har faktisk ganske fri adgang til det. Spesielt i tilfeller hvor bedriften er i en økonomisk vanskelig stilling, er domstolene tilbakeholdne med å overprøve bedriftenes vurderinger av behovet for endringer. Det er likevel ikke sånn at bedrifter som går dårlig kan kjøre «skinnprosesser» for å kvitte seg med enkelte vanskelige medarbeidere, sier Oftebro.

Mange arbeidsgivere trår feil når de benytter nedbemanning for å kvitte seg med én spesifikk person. Som et eksempel nevner han en tenkt bedrift med ti ansatte, hvor ledelsen sier at de ønsker å rasjonalisere bort én stilling, og at de har funnet ut at resepsjonisten må gå fordi alle kundene nå ringer direkte til de ansattes mobiltelefoner.

– Her prøver selskapet å gjøre to ting samtidig; legitimere nedskjæringer med vanskelig økonomi og kvitte seg med en ansatt som de opplever er «blitt til overs». Men det er ikke sånn at arbeidstaker følger stillingshjemmelen, og regelverket sier at hvis én stilling må bort på en arbeidsplass med ti personer, skal normalt alle de ansatte vurderes opp mot hverandre etter like kriterier.

Saklige kriterier

I utgangspunktet står bedriften fritt til å fastsette disse kriteriene, men de må være saklige og så objektive som mulig. Målet er å unngå ren «trynefaktor»,
sier han.

Saklige kriterier er ting som ansiennitet, formal- eller realkompetanse, sosiale hensyn eller geografi – for eksempel i tilfeller med omreisende selgere som har dekket ulike regioner. Man kan også bruke forhold som omstillings- eller tilpasningsevne, samarbeidsegenskaper, prestasjoner hos kunder eller hvorvidt den ansatte er spesielt verdifull i jobben. Oftebro har vært borte i saker hvor en bedrift rangerte de ansatte etter 20 kriterier, men det vanligste er 3-4.

– Dette avhenger av naturen til selskapets virksomhet, og det er mye som kan defineres som «saklige» kriterier. Men det er verdt å merke seg at sannsynligheten for tvist øker etter hvert som kriteriene blir mer subjektive, sier Oftebro.

Bedrifter som ønsker å rasjonalisere må dessuten fastsette en såkalt utvelgelseskrets, altså hvilke deler av virksomheten rasjonaliseringen skal omfatte (og hvilke kriterier de ansatte skal vurderes etter). I 8 av 10 tilfeller vil denne utvelgelseskretsen være «hele selskapet», men Oftebro forteller at bedrifter møter en gryende forståelse for at det kan være mer praktisk med en annen definisjon:

– Retten har ved flere anledninger nå forstått at dette blir upraktisk, så i tilfeller hvor det er fremlagt et saklig grunnlag for at kretsen innskrenkes, pleier det å gå. Igjen handler det om å ha en ordentlig prosess og dokumentere det grundig, sier han.

Hensynet til den ansatte

Hvis en oppsigelse skal begrunnes i forhold ved arbeidstaker, er det viktig for arbeidsgiver å ha et godt grunnlag. I den forbindelse blir dokumentasjon gjerne av spesiell verdi.

– Prestasjoner over tid er ofte det vanskeligste. Bedriften må dokumentere at en ansatt har fått beskjed om at prestasjonene ikke er tilfredsstillende, og deretter må den ansatte ha hatt reell anledning til å forbedre seg – og dette må dokumenteres løpende. Spørsmålet blir så om endringen burde tilfredsstille arbeidsgivers rimelige krav, eller om avviket fremdeles er tilstrekkelig til å legitimere en oppsigelse, sier han.

Et unntak til dette er i tilfeller hvor en ansatt har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd, da kreves ingen spesiell oppfølging over tid. Her kan én spesiell gjerning være nok, dersom den er tilstrekkelig alvorlig, men også her må bedriften ha dokumentasjonen i orden.

Reelle drøftinger

Uansett om det arbeidstaker eller arbeidsgivers forhold som ligger bak behovet for en oppsigelse, skal det drøftes med arbeidstaker på forhånd og i god tid før man treffer en beslutning.

– I tilfeller hvor dette gjelder arbeidsgivers forhold, er drøftinger ofte ekstra viktig. Her kan arbeidsgiver få grundig, etterrettelige vurderinger som kan styrke grunnlaget for undersøkelsen, og samtidig kan innspill fra arbeidstaker avdekke forhold som for eksempel at man kan ha bommet under kompetansekartleggingen.

Oftebro sier at det ikke er lovregulert når innkalling til drøfting må finne sted, og at det avhenger av saken hvor tidlig den bør skje – for eksempel bør det komme tidligere i en nedbemanningsprosess enn i en avskjedssak. Sistnevnte kan medføre innkalling på dagen, førstnevnte må gis mer tid.

– Et vanlig spørsmål går på sykdom i forbindelse med drøftelsesmøtet. I utgangspunktet er en sykemelding ikke tilstrekkelig grunnlag for å utebli fra møtet, og her kan arbeidsgiver alternativt kreve legeattest. Hvis den ansatte likevel ikke møter, må arbeidsgiver så vurdere om dokumentasjonen og alvorlighetsgraden er av en karakter hvor man likevel våger å gå videre med det foreliggende, eller utsette noen dager.

– I tilsvarende problemstilling er det også et vanlig spørsmål om langtidssyke. Selv om ansatte har en verneperiode på 12 måneder, handler den først og fremst om at de ikke kan sies opp med begrunnelse i sykefraværet. Det betyr ikke at de ikke kan sies opp av andre grunner, som for eksempel bredere rasjonaliseringstiltak – bedriften må ikke nødvendigvis «fryses» i den perioden hvor den ansatte er ute av stillingen.

Gjør det rett!

Faktaboksen under gir en oversikt over de viktigste reglene forbundet med oppsigelser og nedskjæringer. Det kan være mye å ta inn over seg, men Oftebro har følgende trøst til dem som er bekymret:

– En nedbemanning gjort på riktig vis, er forbundet med lav risiko.

---

Eldre arbeidstakere

Tidligere gjorde et sterkt ansiennitetsprinsipp at ansatte satt tryggere i jobben jo eldre de var. Dette er ikke nødvendigvis tilfelle lenger, sier Oftebro.

– Vi ser en utvikling hvor det ikke lenger er like uvanlig at flere godt voksne mister jobben, sier Oftebro. Selv om hensynet til den ansattes mulighet til å få nytt, relevant arbeid fremdeles vil spille inn i mange sammenhenger, er det ikke lenger noe ufravikelig krav at ansatte har bedre stillingsvern jo eldre de er.

– Domstolene begynner å forstå at det av og til er nødvendig å sikre driften i selskapene, og det betyr gjerne å tillate bedriftene å forvente det samme fra sine eldre ansatte som man krever av de yngre, sier han.

Oftebro nevner som eksempel en sak hvor en bedrift sa opp en ansatt på 64 år som verken behersket eller ønsket å lære seg virksomhetens datasystemer. Selv om vedkommende gikk til sak, opprettholdt domstolen bedriftens rett til å gå til oppsigelse av denne personen.

---

Husk fortrinnsretten

Når bedrifter nedbemanner – altså sier opp ansatte med begrunnelse i virksomhetens forhold – får de oppsagte ett års fortrinnsrett til nye stillinger i selskapet.

– Det finnes historier hvor bedrifter ikke hadde tenkt på dette, og så lyste ut en ny stilling. Når det da dukket opp en søknad fra en nylig nedbemannet ansatt, måtte bedriften plutselig ta inn igjen en ansatt som de nylig hadde sagt opp, forteller Oftebro. Bedriftene plikter til en viss grad å informere nedbemannede ansatte om slike nye utlyste stillinger, men dette kan fravikes i oppsigelsesavtalen ved å pålegge den ansatte selv å følge med – det er jo et visst arbeid forbundet med å holde seg oppdatert på alle tidligere ansatte.

– Dessuten forutsetter fortrinnsretten at de er kvalifisert til den nye stillingen, så det er vanlig å se at det legges inn ekstra krav i nyutlysninger. Nå er jo ikke det unaturlig i seg selv; hvis kriteriene for nedbemanningsutvalget var reelle, var det jo nettopp ansatte med kompetanse utover dette bedriften ønsket seg, sier han.

---

Relevante paragrafer i arbeidsmiljøloven:

§ 15-1 Formalkrav til oppsigelse
Bestemmelsen omtaler plikten til å informere og drøfte saken med den ansatte, samt at arbeidsgiver må gjøre en vurdering av hvem som skal sies opp og drøfte dette med den ansatte.

§ 15-3 Oppsigelsesfrist
Arbeidsmiljøloven åpner for at oppsigelsestid, utover de minimumsfristene som følger av loven, kan avtales skriftlig. Det mest vanlige er å avtale 3 måneders oppsigelsestid. Minimum oppsigelsestid i henhold til arbeidsmiljøloven er imidlertid kun 1 måned. For ansatte med 5 års fartstid eller mer gjelder minst 2 måneders oppsigelsesfrist, og for de med minst 10 års fartstid gjelder minst 3 måneders oppsigelsesfrist. For arbeidstakere som har fylt 50 eller 55 år er det bestemt minimums oppsigelsesfrister på h.h.v. 4 og 6 måneder. Oppsigelsesfristen løper fra den 1. dagen i måneden etter at oppsigelsen har funnet sted. I prøvetid gjelder normalt en oppsigelsestid på 14 dager.

§ 15-4 Formkrav ved oppsigelse
Oppsigelse skal skje skriftlig, til arbeidstaker personlig eller i rekommandert brev, og anses å ha funnet sted når oppsigelsen er mottatt av arbeidstaker. Oppsigelsen skal inneholde opplysninger om arbeidstakers rett til å fortsette i stillingen etter bestemmelsene i § 17-3,

17-4 og 15-11, frister som gjelder for å kreve forhandling, retten til å reise søksmål og for å fortsette i stillingen, og hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist. Er oppsigelsen begrunnet i virksomhetens forhold, skal den også inneholde opplysninger om fortrinnsrett etter § 14-2. Dersom arbeidstaker krever det, skal arbeidsgiver oppgi de omstendigheter som påberopes som grunn for oppsigelsen, og arbeidstaker kan kreve å få opplysningene skriftlig. Hvis de her nevnte krav til en oppsigelse ikke etterleves, kan oppsigelsen kjennes ugyldig, jf. § 15-5.

§ 15-6 Oppsigelsesvern i prøvetiden
Hovedregel for prøvetid er at dette kan avtales for inntil 6 måneder. Den ansatte har et svakere oppsigelsesvern i prøvetiden enn ellers. Likevel kan den som er i prøvetid kun sies opp om oppsigelsen er begrunnet med arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet. Denne oppsigelsesadgangen kommer med andre ord i tillegg til de alminnelige regler om oppsigelse, eller rettere sagt oppsigelsesvern, inntatt i § 15-7.

§ 15-7 Vern mot usaklig oppsigelse
Oppsigelsen er kun gyldig dersom den er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.

§ 15-8 Oppsigelsesvern ved sykdom
I utgangspunktet kan arbeidstaker ikke sies opp på grunn av sykdom i 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntraff. Men sykmeldt ansatt kan likevel sies opp dersom det gjøres overveiende sannsynlig at oppsigelsen ikke skyldes sykdommen. § 15-9 gir samme oppsigelsesvern til gravide.

§ 15-13 a 72-årsgrense
Arbeidsforholdet kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 72 år. Lavere aldersgrense kan etter gitte forutsetninger avtales, men ikke lavere enn 70 år.

§ 15-14 Avskjed
Arbeidstaker kan avskjediges dersom vedkommende har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen.

§ 15-15 Attest
Uansett om arbeidstaker er avskjediget eller sagt opp, har arbeidstaker krav på attest.

§ 15-16 Sluttvederlag
Reglene om oppsigelse gjelder ikke virksomhetens øverste leder dersom denne har sagt fra seg slike rettigheter mot etterlønn ved fratreden. Slik etterlønn var tidligere skattefri, men reglene ble endret med virkning fra 1. januar 2016.